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2012年7月,浙江省高級人民法院(以下簡稱“浙高院”)在淘寶網提供的網絡平臺以法院作為拍賣主體試點進行所謂的“網絡司法拍賣”,引起了法律界人士的不小爭議。面對各方質疑,浙高院主要提出了以下幾點理由:1、現行《民訴法》規定法院可以自行進行司法拍賣;2、根據法理,強制拍賣屬于法院獨有的職權,并在其中享有主導地位;3、一些國家和地區均采取法院自行實施司法拍賣的方式;4、網絡拍賣實行“零傭金”,能夠最大限度節省當事人的成本。2013年3月,十二屆全國人大一次會議新聞中心在梅地亞網絡訪談室舉辦了主題為“司法為民”的網絡訪談,浙高院院長表示:“今年(2013年),我們要鼓勵各地法院增加網拍數量,豐富拍品種類,盡可能讓適于網拍的標的物均能上網競價,實現改革的規模效應”。此后,浙高院書面通知督促全省各級法院須將淘寶網網絡拍賣工作由點到面,全面實施。自此,浙江網絡司法拍賣被推向了高潮。

對于浙高院的上述做法,我們表示不能茍同,理由如下:

一、司法拍賣,是指人民法院將查封、扣押、凍結的被執行人財產,在被執行人逾期不履行義務時,依法以公開競價的方式賣與出價最高的競買人,并用所得金額清償債務的執行行為。這固然是人民法院執行中的一種強制處分措施,屬于法律賦予人民法院的一項職權。其中,對于司法拍賣應當通過委托拍賣還是由法院自行拍賣,當前生效的法律及司法解釋均給出了明確規定,即人民法院應當委托有資質的拍賣機構實施拍賣,法院則依法對拍賣全程實施監督。

2012年新修行的《民訴法》對執行中拍賣、變賣的條款進行了修改,其第二百四十七條規定:“財產被查封、扣押后,執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的,人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產;不適于拍賣或者當事人雙方同意不進行拍賣的,人民法院可以委托有關單位變賣或者自行變賣。國家禁止自由買賣的物品,交有關單位按照國家規定的價格收購”。為此,我們查閱了由最高法院副院長奚曉明主編的《民訴法修改條文理解與適用》一書,根據最高院民訴法修改研究小組解釋,此次對該條文的修改主要集中在以下三方面:“1、人民法院對于查封、扣押的財產優先選擇拍賣方式變價;2、明確規定了變賣的情形;3、明確變賣可以委托有關單位實施,也可以由人民法院自行實施”。最高院民訴法修改研究小組同時承認:“關于拍賣、變賣的規定仍然籠統,最高人民法院之前對拍賣變賣問題出臺的多個司法解釋,執行實現中應當結合這些司法解釋的規定,具體理解和把握拍賣、變賣的程序問題”。而在此之前出臺的一系列最高法院關于執行中拍賣的司法解釋,對該問題均表述為法院“應當委托具有相應資質的拍賣機構進行拍賣。如《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三條明確規定:“人民法院拍賣被執行人財產,應當委托具有相應資質的拍賣機構進行,并對拍賣機構的拍賣進行監督,但法律、司法解釋另有規定的除外”。《最高人民法院關于執行中若干規定(試行)》第四十六條對此也作了同樣表述。由此而見,司法拍賣中,法院應當實行委托拍賣,這是對司法拍賣方式的一種限制。顯然,這并不影響法院在司法拍賣過程的主導地位,法院依然可以依法對司法拍賣進行全程監督。

對比修改前的相應條款,本次《民訴法》修改補充了變賣可以由法院自行實施的規定。但是,完全不能據此理解成拍賣也可以由法院自行實施。最高院民訴法修改研究小組在對于本次民訴法修改條文理解與解釋中,認為《民訴法》吸收了之前司法解釋的內容,對法院可以自行變賣的新規定給予了肯定,此舉便于法院根據案件的需要更靈活地處置變賣財產。關于拍賣的問題,該研究小組引用了數個人民法院處置執行資產應當委托拍賣機構拍賣的司法解釋,卻對于浙高院所稱的《民訴法》規定法院可自行實施拍賣的理論只字未提。足可見,浙高院關于法院能夠自行進行司法拍賣的觀點并未獲得最高院的認同。

相關法律界權威人士指出,實際上,由人民法院委托拍賣機構組織實施拍賣,原本就是我國《民訴法》的本意。比較《民訴法》第二百四十四條及第二百四十七條的規定可知,人民法院所獲得的拍賣權并非人民法院自行組織實施拍賣,而是指由人民法院決定(通過裁定的方式)采取拍賣措施,同時結合相關的司法解釋,對具體措施采用的方式確定為委托拍賣機構實施拍賣。

2011年9月,《最高人民法院關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》第四條規定:“人民法院委托的拍賣活動應在有關管理部門確定的統一交易場所或網絡平臺上進行,另有規定的除外”。最高院最新的關于拍賣的司法解釋仍然延續之前出臺的司法解釋,對于網絡拍賣的規定采用“委托”的方式進行,故我們認為法律及相關解釋已明確,即便法院采取網拍方式,也不應脫離由法院委托拍賣機構實施拍賣之基本構架,拍賣機構仍然是進行網絡拍賣的主體,而非人民法院借助網絡平臺自行實施拍賣。故,法院自行拍賣顯然涉嫌程序違法。社會上一些贊同網拍意見的人士則認為,浙高院可以根據《最高人民法院關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》第九條規定,結合當地實際情況“參照”實施上述司法解釋并制定實施細則,報最高人民法院備案即可。我們認為,此實施細則的具體內容不應超越權限或違背上位法(民訴法及相關司法解釋規定)有關涉及司法拍賣條款的基本規定。浙高院不是立法機關,也不具備解釋法律或在法律“真空地帶”創造或制定具有普遍約束力的臨時性規范性文件的權力。且法院自主拍賣,容易形成集權,使權利難以得到制衡,更容易滋生腐敗。

二、我們再來探討一下誰才是網絡司法拍賣具體的實施者。對于淘寶網來言,其不具有拍賣資質,不能接受法院的委托,淘寶網自然不能作為司法拍賣的主體,若以淘寶網名義實施拍賣顯然違反了諸多司法解釋的規定,同時也違反了《拍賣法》未經批準無照經營的規定。面對法律界人士的諸多質疑,淘寶網和浙高院一致對外宣稱法院才是具體實施拍賣的主體。但事實上,我們打開淘寶網司法拍賣平臺后驚訝地發現,在實際的淘寶網拍操作過程中,競買人直接與淘寶網發生法律關系,即競買人在參拍前須先確認由淘寶網提供的“競買協議”網頁才能進入競價程序(注:淘寶網以確認網頁的形式代替傳統的簽字確認模式),“競買協議”中包含了(由法院名義發布的 )“拍賣須知”,并約定了淘寶網與競買人爭議解決途徑為淘寶網所在地人民法院管轄。在以往的委托司法拍賣制度中,競買人須在拍賣報名前與拍賣人簽署“競買協議”后參加拍賣,而淘寶拍網卻只是將 “競買協議” 內容中原先的“拍賣人”換成了“淘寶網,其余協議內容均未作實質性變化。原本由拍賣機構實施的拍賣公告、展示標的、拍賣會等,在網拍中變成法院負責發布了拍賣信息和展示標的,而其余原本由拍賣機構完成的報名、簽訂“競買協議”及拍賣競價等事務工作均由淘寶網負責完成。由此可見,浙高院雖稱法院才是實施網拍的主體,但其實施具體的拍賣行為,仍需要通過由淘寶網構架起來的屬于第三方的服務網站與競買人簽訂“競買協議”(競買人直接向淘寶網“簽訂”協議),這種關系是非直接,其實質是一種委托關系。相當于法院通過淘寶網(系法人主體)間接與競買人發生買賣關系,并委托中介機構代收保證金,由中介服務機構設定的網絡競價程序實施具體的拍賣行為,淘寶網的技術人員便成了“拍賣師”,未成交者由中介機構負責退還保證金。至此,我們認為浙高院在第三方網站上實施拍賣行為,實際上已形成了由淘寶網作為法院的受托人以淘寶網名義與競買人建立競買關系,這勢必又將恢復至委托拍賣制度中的三方框架,法院、中介機構、競買人,“零傭金”成為了掩飾這層關系最好方式。我們假設由拍賣機構完全效仿上述程序操作模式,改用傳統現場競價方式實施拍賣,再以零傭金的方式予以掩飾,同樣稱得上法院自主實施拍賣,兩者的區別在于“人工操作”和“電腦程序操作”。難道零傭金就可以改變上述三方框架模式嗎?或者說剝奪競買人向中介機構行使訴權的權利嗎?淘寶網其實在競買協議中已經道明了這層關系“爭議解決途徑為淘寶網所在地人民法院管轄”。這與現行法院依法自主實施的變賣方式有著本質的區別,兩者的區別在于:法院是否直接參與或操作了整個競價流程;是否通過中間機構實施主要的操作環節;法院是否直接與競買人形成買賣契約關系。故,淘寶司法網拍只是用淘寶網代替了拍賣人實施了網絡拍賣,用機器操作代理了人工操作罷了。

淘寶網司法拍賣借以嘩眾取寵般的“零傭金”方式顯示其自身優越性,基層法院為迎合浙高院主張網拍的“改革”,特意“精選”了個別項目實施網拍,以博取廣大群眾的關注與支持,其實質是為彰顯浙高院改革之成效。這無形中也為淘寶網創造了豐厚的利益。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十三條規定,司法拍賣保證金涉及眾多競買人的權益應當繳入法院賬戶,因此法院負有專屬代管保證金的法定義務。此次司法網絡拍賣保證金,法院指定要求繳入與淘寶網存在關聯的社會企業“支付寶”(全名“浙江支付寶網絡技術有限公司”)。支付寶賬戶并非司法機關賬戶,更不是國有或國家財政賬戶,這顯然違背上述強制性規定,將導致新的沉淀資金,司法活動中收取的保證金,將滾動成為另外一個巨大的沉淀資金鏈條,加之淘寶設定的長時間的競價規則,對于淘寶網來說,網絡拍賣的時間越長,進行沉淀資金積累的周期就越長,故大有打著“當事人利益最大化”幌子而進行牟利的嫌疑,淘寶網及關聯企業將成為此次網拍最大的受益者。我們認為這一操作模式顯然違背程序法規定。

此外浙高院在淘寶網拍,僅在淘寶網上發布拍賣信息,未依法同步在報刊媒體中發布“拍賣公告”值得商榷。我們認為,對于機動車等流動性相對靈活的動產可以在全國范圍內流通,但對于不動產、股權等特定的財產權利,因受地域性影響較大,淘寶網信息發布針對人群的局限性,浙高院應當同時在財產所在地報刊媒體中發布拍賣公告,這對于所有潛在的競買人來說更有公平性,同時也保護了案件當事人的合法權益。淘寶網本身不屬于新聞媒體范疇,故僅在淘寶上發布拍賣信息,顯然違反了當前法律和司法解釋規定。現實中法院實施網拍,由于其自身國家機關性質的局限性及當前執行難的形狀,無法像中介服務機構那樣自主靈活,可以墊付或永久性承擔高額的報刊媒體廣告費,無奈中省略了公告程序,我們認為這不是一個法制社會中執法者的理性思維。

三、據了解,最高院自2000年便專門成立了涉足司法拍賣領域的特別法《民事強制執行法草案》起草小組,其中部分條款涉及了執行中法院自主實施拍賣的具體內容,同時也對強制拍賣中法院的司法行為予以規范,但該草案在研討過程中對于法院是否采取自主實施拍賣,仍存在諸多爭議,該草案至今仍停留在送審研討過程中。而當前《拍賣法》只調整依法成立的拍賣企業在實施拍賣活動中具體的行為規范,屬于民法的范疇,不能約束法院作為拍賣主體實施的司法行為。故在當前司法拍賣缺乏相應法律法規或行業行規規范前提下,超前的實施由法院自主拍賣,這不符合當代法治理念。我們認為,在《民事強制執行法》或涉及法院自主拍賣法規出臺前,浙高院無權制定涉及司法網絡拍賣行為相關的具有普遍約束力的行為規范,更不能在“無章可循”的條件下,通過淘寶網絡平臺上大肆推廣司法網絡拍賣。同時,淘寶網平臺進行司法拍賣缺乏監管機制,依據現行的司法制度本應作為監管角色的人民法院卻成為了拍賣人,監管機制的缺失將會給拍賣結果及參與人帶來巨大的風險。法院在實施淘寶網絡拍賣過程中既扮演了“運動員”角色又扮演了“裁判員”角色,這勢必無限放大法院的公權力,監督權與救濟權缺失將給社會帶來巨大的隱患。設想若在網絡拍賣過程中出現的糾紛或個別法院部門工作人員與淘寶平臺技術人員或競買人等出現惡意串通時,或者相關操作人員因主觀原因導致操作失誤損害第三人的利益時,最后仍由負責執行的法院在法律的“真空地帶”,用國家授權的自由裁量權對自己制定的拍賣規則進行審查,判定自己是否有程序違法的行為,這顯然難以保證受害人之合法權益。所謂美國、德國、日本等國家由法院自行實施拍賣,我們認為他們的司法拍賣制度是建立在健全的法律體系和完善監督制度下實施的,這與我國正在逐步完善的司法體系迥然不同,況且上述國家與我國的國體、政體以及基本國情完全不同,怎能橫向對比?我國的司法拍賣委托制度自1998年根據有關規定確立以來,法院由原先的直接變賣處置執行資產改為現行的拍賣方式進行處置,期間最高院出臺了多個司法解釋逐步完善了司法拍賣委托制度,各地高院根據上述司法解釋規定制定了相應的實施細則。自此,司法拍賣委托制度在我國的司法體系中已風風雨雨走過了十多個年頭,司法拍賣委托制度已趨漸成形。

退一步講,即便今后法律或司法解釋出臺規定,允許法院自行實施拍賣,但此次浙高院司法拍賣改革并不徹底。浙高院借用一個社會機構的網絡平臺進行網拍,主要的操作程序在于淘寶網提供的技術平臺,而實現上報操作的又是全省各地區法院負責拍賣的專門人員與淘寶網后臺技術人員。由于涉及操作人員多、雜,能力參差不齊,加之網絡信息交換的局限性,同時各級法院因工作需要增加配備的臨時性非編制人員多數之前并未從事過一線審判工作,容易出現紕漏,而淘寶網只提供技術及程序化的機械式操作,根本不能從法律層面進行把關。況且,淘寶網提供的網絡拍賣競價程序還存在“天然”的缺陷。譬如,無法進行享有優先購買權拍賣標的的競價,故在浙高院內部文件上通知要求各地區法院進行網絡競價的拍賣項目限定為“機動車、產權清晰或易騰退及無租賃的各類房地產”,而讓拍賣機構承擔一些難度大或產權不清晰及一些設有優先購買權等所謂的“不適合網拍”的少數拍賣項目,這些容易出現糾紛或產生非議的項目,今后可能讓拍賣機構再次背上“黑鍋”,此時外界通過對比顯得淘寶網拍無比優越,“彰顯”浙高院改革之成效。我們深入各級基層法院,向具體負責法院執行工作或從事委托拍賣工作具有豐富工作經驗的一線工作人員了解,他們從法院自身角度出發,認為現行淘寶司法網拍模式存在諸多的不可行性,對于發展淘寶司法網拍的前景并不十分樂觀。最后我們認為,浙高院此次司法網拍是一次不徹底的改革,其根本沒有改變法院和社會機構合作處置執行資產的本質。我們作為一個普通納稅人不禁想問,浙高院為什么棄用最高院花費巨大精力為全國法院體統建立的“人民法院訴訟資產網”交易平臺,未將精力放到健全和完善法院體統自行建立的網絡交易競價平臺,反而改用商業流通領域中飽受爭議的淘寶網實施網拍,這的確值得深思。

四、在民事執行過程中,法院依法裁定強制拍賣被執行人的財產,屬于一種司法行為,具有公法的性質,其與中介服務機構(淘寶網或拍賣人)、競買人地位并不對等。故法院實施的拍賣行為不屬于私權力范疇,不適用于調整平等民事主體間“法無禁止即自由”原則,司法拍賣行為鑒于其公權力之特性,應當適用“法無授權即禁止”原則。該原則也就是講無法律明確授權,禁止法院自行實施拍賣。“法無授權即禁止”原則運用在當代法制社會中使公權力得以制衡,這便于公眾的監督和知情。人民法院是我國的執法機關,應當嚴格遵循 “事實為依據,以法律為準繩”,這是我國司法制度的基本原則之一。人民法院審判和執行過程中應當嚴格遵循“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法不究” 法制建設的十六字方針。除最高人民法院有權對法律依法作出相關的司法解釋外,各地區法院只能按照法院或有關司法解釋嚴格執行,高級法院可以作出一些符合法律或法律解釋的指導性意見;或在法律授權范圍下制定有關不抵觸上位法規定的規范性文件。《憲法》規定:“人民法院享有獨立行使審判權,上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。”但浙高院卻直接領導了全省各級法院的審判工作,要求全省各級法院遵照執行浙高院實施網拍的書面通知,以書面指令性的方式要求全省各級法院必須在2013年4底前在淘寶網上完成注冊并把所謂適合網拍的項目全部上網競價,并逐月向浙高院司法鑒定處匯報具體的實施情況,強制推行淘寶網拍。這顯然已超越《憲法》賦予其對下級法院監督的職能,干涉了下級法院行使獨立的審判權。

五、司法委托拍賣制度自1998年確立以來,為我國的法制建設作出了重大的貢獻,其中不乏廈門遠華案、三鹿奶粉事件重大的執行拍賣項目。根據我國拍賣行業現狀,司法拍賣已成為我國絕大多數拍賣機構主要的業務來源,為此多數拍賣機構進行專門的人員配備,無形中幫助和解決了部分社會就業問題,同時依法向國家交納了各項稅收。對于拍賣傭金的問題,拍賣機構與其他行業企業法人一樣屬于盈利性的組織,它受利益驅動影響不僅正常,而且正當,拍賣傭金是拍賣機構的合法收入,其拍賣傭金收取比例對比其他行業來說并不算高,且司法拍賣傭金普遍低于任意拍賣傭金(參考浙江司法拍賣傭金:成交100萬元,收取傭金不高于4萬元;成交1000萬元,傭金不高于21.5萬;成交5000萬,傭金不高于54.5萬元,成交1億元;傭金不高于79.5萬元;拍賣項目總傭金不得超過100萬元),對于委托金額較大的拍賣標的,法院通過招標形式確定的傭金甚至低于評估費,談不上豐厚的利潤,對債權人實現債權影響十分有限。反倒拍賣機構通過有限的運作,不僅折抵其傭金收入而且給債權的實現帶來正面效應,同時拍賣機構還虧本為司法拍賣流拍項目承擔本應由案件當事人支付的廣告費等,幫助法院排憂解難。對比浙高院為了推行淘寶司法網絡拍賣,采取零傭金模式迎合大眾的眼球,并表示在今后的網拍過程中產生的費用在法院辦案費用中列支(即國家財政承擔),我們認為私法領域中的債務由國家所代表整個社會承擔,這是不恰當。

和諧社會是當代社會發展的主題,2013年3月進行的國務院機構改革,兼顧了各方利益,對于被改革后撤銷的部門人員給予合理的安置,彰顯合情合理。對比浙高院不顧外界的質疑,采用一刀切的“改革”措施損害整個拍賣行業的利益。作為社會主義祖國眾多建設者中一員,拍賣行業的權益誰來保護。我們感慨:法制社會中,法律應當保護每一個人、每一家企業的合法權益,并非為了多數人的利益便可以放棄部分人的正當權益,或為了實現某一“政治理想”而犧牲一個行業,這并非人民法院執法為民的表現。

六、近年來,網絡銷售模式(C2C即個人對個人、B2C即商家對個人)給社會創造便利的同時,也給傳統流通領域中眾多商業模式帶來了巨大的沖擊,同時網絡交易產生的糾紛逐年上升,法律人士呼吁盡快出臺相關法律予以規范。我們認為法制社會中,并非所有的人都可以在市場上銷售自己的財產,這在市場管理相對嚴格的國家尤其如此,人民法院屬于國家司法機關,維護正義的裁判員,其身份的特殊性,不具有市場的經營權,不可以在市場上直接進行銷售行為,如果法院直接面對市場,交易者之間的糾紛通過何種途徑解決?那等于宣布強制拍賣不會產生交易者之間的糾紛,或者說不允許產生交易者之間的糾紛,而這個是不現實的,或者強制這么做的話就是不公平。而如今法院卻在一個尚須成熟且規范的新生市場中扮演“賣家”角色直接參與市場交易,我們認為主體不適格。

我國屬于社會主義法制國家,法律以成文法的形式出現,依法治國是我黨的一個基本方略,“有法必依”又是依法治國之中心環節。國家機關、公職人員應當嚴格依照實體法及程序法的規定行使職權,不得濫用國家權力,一切社會關系的參加者都必須在憲法規定的范圍內活動,必須遵守國家的法律、法規。《憲法》第五條規定:“……任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”法律雖總是滯后的,但也絕不允許任何組織和個人,借以“改革”之名義脫離或超越當前的法律,制定或實施具體的行為規范,這在法制社會是完全不可取的。

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